Prequestionamento e embargos de declaração: preparar o acórdão para a subida.

O STJ e o STF só julgam o que o tribunal de origem decidiu. Se a questão federal não está no acórdão, ela não sobe. Fazê-la constar é a função dos embargos de decla­ra­ção, e a técnica com que se faz isso decide o destino do recurso.

O preques­ti­o­na­mento é a exigência de que a questão de direito federal ou cons­ti­tu­ci­o­nal tenha sido efeti­va­mente decidida pelo tribunal recorrido. Duas súmulas do Supremo o traduzem: a Súmula 282, segundo a qual é inad­mis­sí­vel o recurso extra­or­di­ná­rio quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; e a Súmula 356, que considera não preques­ti­o­nado o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos de decla­ra­ção. No STJ, a Súmula 211 completa o quadro: é inad­mis­sí­vel o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

Os embargos como instrumento.

Os embargos de decla­ra­ção, previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem contra decisão obscura, contra­di­tó­ria, omissa ou com erro material, no prazo de cinco dias. Para fins de subida, o que interessa é a omissão: o tribunal de origem deixou de se mani­fes­tar sobre a questão federal que a parte havia suscitado. Os embargos pedem que ele o faça.

A Súmula 98 do STJ protege esse uso: embargos de decla­ra­ção mani­fes­ta­dos com notório propósito de preques­ti­o­na­mento não têm caráter prote­la­tó­rio. A proteção, porém, exige que o propósito seja de fato notório, e é aqui que a técnica importa.

Como escrever embargos que prequestionam.

Embargos eficazes são objetivos. Indicam, com precisão, a questão suscitada e não decidida (o dispo­si­tivo de lei federal, a tese defendida e o ponto da apelação ou das contrar­ra­zões em que foi arguida), apontam onde o acórdão silenciou e pedem mani­fes­ta­ção expressa. Não redis­cu­tem o mérito, não repetem a apelação, não acusam o tribunal de erro de julga­mento. Quanto mais curtos e espe­cí­fi­cos, mais difícil rejeitá-los como prote­la­tó­rios e mais provável que o tribunal, ainda que rejei­tando-os, acabe por enfrentar a questão.

Um cuidado adicional: a questão precisa ter sido suscitada antes. Os embargos não servem para intro­du­zir tese nova no processo; servem para obter decisão sobre tese já apre­sen­tada. A prepa­ra­ção do preques­ti­o­na­mento começa, portanto, na apelação, com a indicação clara dos dispo­si­ti­vos federais e cons­ti­tu­ci­o­nais que funda­men­tam cada pedido.

O prequestionamento ficto do art. 1.025.

O Código de 2015 trouxe uma válvula de segurança. Pelo art. 1.025, consi­de­ram-se incluídos no acórdão os elementos que o embar­gante suscitou, para fins de preques­ti­o­na­mento, ainda que os embargos sejam inad­mi­ti­dos ou rejei­ta­dos, caso o tribunal superior considere exis­ten­tes erro, omissão, contra­di­ção ou obscu­ri­dade. É o chamado preques­ti­o­na­mento ficto.

A juris­pru­dên­cia do STJ, contudo, condi­ci­ona esse benefício a um requisito que muitos recursos ignoram: o recurso especial precisa alegar, além da questão de fundo, a violação ao art. 1.022 do Código, demons­trando que houve omissão e que os embargos foram opostos para saná-la. Sem essa alegação, o Tribunal não examina a omissão e a ficção não se aplica. O recurso especial, nesse cenário, deve trazer dois capítulos: a nulidade do acórdão por negativa de prestação juris­di­ci­o­nal e, subsi­di­a­ri­a­mente, o mérito da questão federal, com o pedido de que o Tribunal a considere preques­ti­o­nada nos termos do art. 1.025.

O risco da multa.

O art. 1.026, § 2º, autoriza multa de até dois por cento sobre o valor atua­li­zado da causa quando os embargos são mani­fes­ta­mente prote­la­tó­rios, elevada a até dez por cento em caso de reite­ra­ção. A distância entre embargos prote­la­tó­rios e embargos de preques­ti­o­na­mento está na redação: os primeiros redis­cu­tem o julgado; os segundos apontam uma omissão espe­cí­fica e pedem que seja suprida. Embargos escritos com essa disci­plina raramente são apenados, e, quando são, a Súmula 98 oferece o funda­mento para afastar a multa no recurso especial.

Uma decisão que se toma na origem.

Nada disso se resolve em Brasília. O preques­ti­o­na­mento é cons­tru­ído no tribunal local, por quem conduz a causa ali, com a apelação bem funda­men­tada e os embargos bem escritos. Quando o acórdão chega ao STJ sem a questão federal decidida, o que resta é a alegação de nulidade por omissão, um caminho mais longo e incerto. Preparar o acórdão para a subida é, por isso, uma escolha estra­té­gica feita meses antes de o recurso especial existir.

Texto infor­ma­tivo, sem caráter de consulta jurídica. A aplicação das regras descritas depende das circuns­tân­cias de cada caso e da evolução legis­la­tiva e juris­pru­den­cial.